IL DIRITTO DEL CONDOMINO DI SERVIRSI DELLA COSA COMUNE NON PUO’ ESTENDERSI A VANTAGGIO DI ENTITA’ IMMOBILIARI ESTRANEE

L’apertura di un varco sul muro comune, che metta in comunicazione il terreno di proprietà esclusiva con quello comune, non dà luogo a costituzione di servitù quando il terreno viene usato come passaggio pedonale e carrabile, sempre che l’opera realizzata non pregiudichi l’eguale godimento della cosa comune da parte degli altri condomini.

Cassazione civile, sez. II, 11 agosto 1999, n. 8591

 – FULVIO PIRONTI –

Con la decisione in epigrafe la Corte di legittimità ha affermato il diritto del condomino – comproprietario di un’area cortilizia e, al tempo stesso, proprietario esclusivo di un giardino attiguo – a poter praticare un’apertura sul muro divisorio al fine di mettere in comunicazione due fondi contigui (*).

L’opera importa, a parere del Supremo Collegio, l’intensificazione del godimento e dell’utilità della cosa comune e non costituisce alcun asservimento a carico dell’area pertinenziale di proprietà condominiale. Siffatta impostazione trova fondamenti sia nell’art. 1102 c.c. in forza del quale è sancito il diritto del condomino di servirsi, senza preventivo assenso assembleare, della cosa comune nel rispetto dei limiti derivanti dal pari diritto altrui; sia in considerazione del fatto che il fondo comune viene già utilizzato per transito pedonale e veicolare (1).

Tuttavia, le riflessioni che susseguono ci inducono a non poter condividere tale assunto. In tema si rinviene un consolidato indirizzo giurisprudenziale di legittimità teso a ritenere che le aperture realizzate sulle parti comuni edificiali (es. mura perimetrali, mura di cinta poste a delimitazione di aree esterne comuni, scale, etc.) per mettere in collegamento proprietà esclusive con altre ricomprese nell’àmbito di un complesso edilizio integrino un uso indebito della cosa comune e determinino la costituzione di una servitù di passaggio a carico del fondo condominiale (2).

In effetti, il condomino non può utilizzare la cosa comune a servizio di un bene esclusivo perché ciò comporta inevitabilmente l’imposizione di una servitù prediale che dev’essere invece consentita dalla totalità dei partecipanti al condominio. È evidente che l’utilizzo non autorizzato a favore del nuovo fondo si risolve necessariamente nella costituzione di una servitù con pregiudizio degli altri compartecipanti alla comunione. Tale è il caso di una servitù a carico del condominio costituita dal vicino il quale sia anche condomino dell’edificio: quindi, del proprietario del fondo viciniore inedificato (estraneo al condominio) il quale avendo acquistato una porzione dell’edificio in condominio ritiene di poterlo asservire accedendo al suo fondo attraverso il cortile comune aprendo un accesso nel muro divisorio situato sul confine.

Perché possa costituirsi una servitù a carico delle parti comuni è richiesto il consenso unanime dei condòmini da manifestarsi mediante atto deliberativo assembleare; a tal riguardo, l’art. 1108, comma 3, c.c. – disposto inderogabile applicabile pacificamente al condominio di edifici in forza del rinvio operato dall’art. 1139 c.c. – disciplina gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione che importano la disposizione della cosa comune o gravissime limitazioni al godimento ed all’uso della stessa fra cui la costituzione di diritti reali sul fondo comune per la cui validità «è necessario il consenso di tutti i partecipanti».

L’intenzione di tale dettato normativo è senz’altro indirizzata a sottrarre alla maggioranza dei compartecipi decisioni negoziali che comportino una gravosa disposizione del bene comune. L’art. 1108, comma 3, c.c. va necessariamente coordinato con l’art. 1059 c.c. secondo cui la servitù concessa da uno dei comproprietari di un fondo indiviso (es. area cortilizia) non deve considerarsi realmente costituita fino a quando i restanti condòmini non l’abbiano anch’essi concessa unitamente o separatamente. È chiaro che l’effetto dell’atto si intenderà sospeso sintantoché non intervenga la concessione di tutti (nel progetto preliminare al codice civile è dato rinvenire una disposizione non dissimile le cui radici affondano nel diritto romano classico; l’art. 227, disposto non più riprodotto perché ritenuto superfluo, recitava: «può stabilirsi col consenso di tutti i condomini sul fondo comune una servitù a vantaggio del fondo di esclusiva proprietà di uno di essi»).

Il legislatore del 1942 ha ricompreso nel novero dell’istituto della comunione due norme fondamentali i cui contenuti si completano a vicenda: da un canto l’art. 1108, comma 3, c.c. volto a disporre che nessuna forma di servitù può essere posta in essere se non con il consenso unanime dei compartecipi; dall’altro l’art. 1102 c.c. secondo cui ogni dominus è facultato ad usare la cosa comune per conseguirne una maggiore utilità, alla precisa condizione di non immutare la consistenza e la destinazione in modo tale da non compromettere l’equilibrio tra i concorrenti interessi dei comproprietari; tale forma di uso non instaura alcun asservimento a carico del bene collettivo.

Ci sembra che i giudici di legittimità non abbiano tenuto in debito conto che l’art. 1102 c.c. opera esclusivamente nei rapporti fra i condòmini dell’edificio, non invece nei rapporti fra l’ente condominio ed il proprietario del fondo contiguo; per cui ogni condomino può disporre della cosa comune per ritrarre maggiori godimenti in relazione all’unità immobiliare inclusa nel plesso edificiale, non invece con riguardo a proprietà situate al di fuori dello stesso.

A tal proposito, anche la giurisprudenza ha chiarito che il principio di cui all’art. 1102 c.c. sull’uso della cosa comune consentito al partecipante non è applicabile ai rapporti tra proprietà individuali e beni condominiali limitrofi; l’esercizio del potere di ogni condomino di utilizzare la res comune, negli àmbiti sanciti dal cennato disposto, deve necessariamente esaurirsi nella sfera giuridica e patrimoniale del diritto di comproprietà sulla cosa stessa e non può estendersi, quindi, per il vantaggio di altri e differenti immobili del medesimo condomino, poiché in tal caso si verrebbe ad imporre una servitù sulla cosa comune per la cui costituzione occorre, come ribadito in precedenza, il consenso di tutti i condòmini (3).

Inoltre, in congruenza con quanto affermato dalla giurisprudenza, la dottrina – cui peraltro riteniamo di aderire – ha felicemente rilevato che «la radice di tale principio scaturisce dal fatto che la cosa comune deve servire al condomino come tale, non potendosi conseguire l’unificazione di due personalità distinte: quella del condomino e quella del terzo proprietario estraneo al condominio» (4). L’apertura realizzata nel muro di cinta pone il fondo comune a servizio della res esclusiva situata esternamente all’edificio condominiale. La ratio dell’illiceità dell’apertura dev’essere ricercata nell’assoggettamento di una delle parti comuni al servizio dell’immobile attiguo appartenente al medesimo proprietario, ma estraneo al plesso condominiale.

– N o t e –

(*) Nota a Cassazione civile, 11 agosto 1999 n. 8591, sez. II, Il diritto del condomino di servirsi della cosa comune non può estendersi a vantaggio di entità immobiliari estranee, in Giustizia civile, 2000, 1, 89

(1) Cfr., nello stesso ordine di idee, Cass. 20 gennaio 1994 n. 476, in Arch. loc. 1994, 561, con nota di De Tilla.

(2). In tali esatti sensi cfr., ex plurimis, Cass. 18 febbraio 1998 n. 1708, in Rass. loc. cond. 1998, 259; Cass. 26 ottobre 1996 n. 9630, in Guida al diritto, n. 48/1996, 46; Cass. 13 gennaio 1995 n. 360; Cass. 7 marzo 1992 n. 2773; Cass 25 ottobre 1988 n. 5780; Cass. 11 giugno 1986 n. 3867, in Nuova giur. civ. commentata 1987, I, 22, con nota di D’Ascola; Cass. 27 marzo 1987 n. 2973, in Foro it. 1987, I, 2773, con nota di Cornetta; Cass. 16 novembre 1985 n. 5628, in Riv. giur. edilizia 1986, I, 86; Cass. 8 aprile 1982 n. 2175, in Giur. it. 1983, I, 1158; Cass. 24 giugno 1980 n. 3963, in Arch. loc. 1980, 1716; Cass. 13 novembre 1979 n. 5888; Cass. 30 maggio 1978 n. 2479, in Riv. giur. edilizia 1979, 552; Cass. 17 giugno 1974 n. 1761; Cass. 2 dicembre 1972 n. 3489; Cass. 9 ottobre 1967 n. 2355, cui adde per i giudici di merito Trib. Terni 21 dicembre 1994, in Rass. giur. umbra 1995, 106; Trib. Milano 7 giugno 1990, in Arch. loc. 1990, 774. Contra v. Pret. Borgonovo Val Tidone 12 maggio 1986, ivi 1997, 513, poi riformata in appello dal Trib. Piacenza 3 luglio 1987.

(3) In termini vd., espressamente, Cass. 23 dicembre 1994 n. 11138, in Arch. loc. 1995, 336; Cass. 10 gennaio 1980 n. 221.

(4) Cfr. le acute ed interessanti considerazioni di Terzago, Il condominio, Trattato teorico-pratico, Milano 1993, 195 ss.; v. altresì Salis, Condominio negli edifici, in Nss. D.I., III, Torino 1957, 1127).

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